El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas
escritas por una soberanía, esto es, toda la creación jurídica del órgano
estatal que ejerza la función legislativa. El derecho positivo puede ser de
aplicación vigente o no vigente, dependiendo si la norma rige para una población
determinada, o la norma ya ha sido derogada por la promulgación de una
posterior. No sólo se considera derecho positivo a la ley, sino además a toda
norma jurídica que se encuentre escrita (decretos, acuerdos, reglamentos,
etc.).
El concepto de derecho positivo está basado en el
iuspositivismo, corriente filosófico-jurídica que considera que el único
derecho válido es el que ha sido creado por el ser humano. El hombre ha creado
el Estado y en él ha constituido los poderes en los que se manifestará la
soberanía; el poder legislativo es quien originariamente crea el derecho,
mediante las leyes. El iusnaturalismo sostiene una tesis opuesta, según la cual
el derecho es único, anterior y superior al hombre, sustentado en valores
supremos a los cuales el ser humano puede aspirar mediante la razón, por lo que
el Derecho no requiere estar escrito para ser válido, sino que basta con la
posibilidad de que se infiera de los valores esenciales del ser humano
(Derechos Humanos).
En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría
del normativismo (elaboración del téorico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-),
y que estructura al derecho según una jerarquía de normas (jerarquía
normativa).
Desde el punto de vista de otras corrientes de pensamiento
jurídico, que no excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino,
el derecho positivo sería aquel que emana de las personas, de la sociedad, y
que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.
Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto
o dado desde el Estado. El positivismo jurídico se divide en formalista y
sociológico. El primero estudia las formas jurídicas y surge en el siglo XIX
con dos escuelas como precursoras de esta corriente: en Francia la Escuela Exégesis,
y en Alemania la Escuela Dogmática alemana. En cuanto al positivismo jurídico
de carácter sociológico, estudia el impacto del derecho positivo en la
sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la Escuela Social francesa
-Raymond Saleilles-, y en Alemania el Movimiento del Derecho Libre alemán,
ambas del siglo XIX-XX.
La concepción del positivismo jurídico abarca un solo
derecho, lo que también se conoce como monismo jurídico: el derecho positivo.
En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural, existen dos derechos
(dualismo jurídico): el derecho positivo y el derecho natural. Este último se
define como el conjunto de principios o valores superiores a los cuales podemos
acceder a través de la capacidad humana y que prevalecen sobre el derecho
positivo y son siempre válidos. El origen de esta doctrina es tan antiguo como
el Derecho, y puede rastrearse intelectualmente desde el paso del mito al logos
en la Grecia Antigua.
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